근로계약체결교섭과정 중 근로계약은 존재하지 않는 것 이나,근로계약의 사실적개시와 함께 신의칙상 부수적의무로 사용자와 근로자는 근로계약에 관한 중요한 사실에 대하여 조회에 응할의무와 고지할 의무를 지닌다고 볼 수 있다.
위의 사실관계를 살펴볼 때 교섭체결과정 중 이와같은 의무가 충분히 이행되지 않은것으로 추정된다.이에 따라 민법 제 538조의 적용의 여지가 있다 보여진다.
아울러 사안의 경우 확정적 근로관계가 존재하는 관계이다.다만 아직 현실적인 근로제공이 없기에 그 해약권은 유보 되어있다고 볼 수 있다.그러나 해약권이 유보되어있다고 하여 근로기준법상의 해고 제한법리의 적용이 전면적으로 배제 되는것은 아니므로 본 해고는 무효가 될 것 이다.
이에따라 특별한 사정이 없는 한 위 사실관계의 근로자는 노동위원회 부당해고 구제신청을 통해 근로관계가 존속하였다면 받았을 임금상당액과 원직복직이 가능할 것으로 판단된다.